北京和香港如何陷入蒙面禁令之争（图）

依循紧急状态法禁蒙面，港府被裁定违背基本法，背后是难以回避的司法困境。（AP）

今年早些时候，围绕“逃犯条例”的争执引发香港混乱，虽然修例终止但因应这一危局的“禁蒙面条例”也由于香港高院11月18日的介入而陷入合法与非法、存与废的纷争中。在香港反修例运步入暴力与社会失序的背景下，“禁蒙面条例”的纷争引发了人们对香港管治政府“止暴制乱”、应对危机能力的困惑和信心，实际上干系甚大，不得不澄清个中曲直。

概括而言，香港高等法院原诉法庭是应25名现任和前任非建制派立法会议员之诉讼请求而裹挟进这场纷争中的。在11月18日的法庭裁决中，香港高等法院实则判断和裁定了《紧急情况规例条例》（即俗称紧急状态法）以及香港依此订立《禁止蒙面条例》，不仅行为失当，而且条例本身违反《香港基本法》。

这并非终审裁决，且港府和警队亦表态尊重高院裁决，暂停执行“禁蒙面法”，但其政治影响和舆论影响甚大。北京方面，包括全国人大常委会法工委、中国国家港澳办等随即做出了措辞严厉的回击，指责香港高等法院“僭越”，无权对香港法律是否符合《基本法》做出裁决，并称其所为是挑战全国人大常委会的权威。除不同的政治机构外，处于不同法治体系下的法学界权威也将这背后长期被公众忽略的香港司法独立、“违宪性审查”（实为违基性审查）等争议暴露在光天广日之下——当然，多维新闻也在此前的评论中澄清说，这事实上便凸显了“一国两制”之下两种法治体系之下香港的特殊性司法困境。

不过，这种特殊性矛盾并不是不可以消解的，这需要搞清楚三个问题。

其一，香港高等法院裁决的性质。

根据香港基本法，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。其第158条就基本法的解释权规定，“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释”。这意味着香港法院的确由基本法规定的“解释权”，但这并非违宪审查机制，而是针对个案适用的澄清和解释。

据悉，目前大陆法学界以及北京不满的一点便是确认香港高等法院在此次判决时是否使用了“违宪审查权”。事实上，违宪审查在香港与司法复核均使用“judicial review”，但二者并不等同。违宪审查包括针对违反基本法的行为与立法，香港法院虽有在港“解释权”，但无权对基本法这一全国性法律的适用进行违宪审查，更直白点，基本法不是宪法，更不应由地方法院“释宪”，而司法复核则是检讨政府行政部门的决定和行为是否合法。

其二，香港高等法院裁决的内容。

在此次香港高院裁决中，25名立法会议员（包括前立法会议员）所申请的即是对特区政府行为本身的合法性审查，也即是“司法复核”的范畴。这意味着香港高院在裁决中不应对既有法律条文做出恰当与否的评价，而应限定于政府行为本身是否符合法定程序，是否超越法律赋予的权力等。

然而，香港高院的裁定判词虽然未对“紧急状态法”中的紧急情况是否符合基本法做出公开裁定，但认定“紧急状态法”“范围极广、赋权极为完整，实施的条件亦具有不肯定性和甚为主观”，从而在实践中否定了香港特区政府印用紧急状态法而订立“禁蒙面条例”的可能。

但是，根据香港基本法第8条“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”，“紧急状态法”已经由全国人大确认在1997年香港回归后继续适用，也即是说其权威性在全国人大的确认，而无需由地方法院以“违基性审查”质疑其存废。再进一步说，现行“紧急状态法”授权行政长官会同行政会议在其认为属紧急或危害公安的情况时（或议会休会时），订立任何他认为合乎公众利益的规例，毋须先经过立法机关审议，也即是该法的确赋权行政长官订立临时性规例（时限勿论），因此便不存在此次香港高院质疑特区政府绕过立法会的合法立法程序的情形。

其三，香港高院裁决的程序。

正如上文所言，香港基本法规定，全国人大虽然赋权香港法院完全的司法管辖权，但这也是有例外情形和程序上的约束机制的。比如，其管辖范围应排除涉国家安全、外交、国防等事务的案件，由行政长官出具证明文书说明情由加以排除。

此外，基本法还规定，在基本法的解释权上，香港法院虽然被赋权，但是“如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法（注：基本法）关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”

这一规定确认了全国人大常委会不可挑战的权威性之外，事实上也基本厘清了在“违基性审查”中全国人大常委会与香港法院之间的关系，即一旦涉及个案判决影响与中央关系时应主动在终审判决前应主动申请人大释法。其实，这也是长久以来北京法学界竭力批判香港司法体系“该申请（人大释法）不申请或者拖延申请”的原因。

总而言之，这次香港高院裁决“禁蒙面法”违背基本法，进而质疑“紧急状态法”合宪性，事实上既是香港司法“垄断”基本法解释权（毕竟要考虑香港立法多半的确是无涉中央的）这一实践的延续，同时也暴露了“一国两制”在实践中中央和地方的接合“漏洞”——当然，这从某种意义上也是“一国两制”的弹性特色所在。其实，“涉及中央与否”这一定性本身是模糊的，那么解释权的归属就有可能产生不同可能。